Desahucio de okupas por la vía penal

Cuando se trata de recuperar la posesión de un inmueble ocupado ilícitamente, el principio de intervención mínima –ultima ratio– del Derecho penal, se consolida como la tendencia dominante dentro de la doctrina judicial en aplicación del ordenamiento jurídico español. Considerando que los perjudicados por este tipo de ocupación ya disponen de mecanismos suficientes dentro de la vía civil para recuperar la posesión del inmueble ocupado. Dejando que el procedimiento penal sea el causa adecuado, sólo cuando la ocupación sea claramente delictiva. Es decir, aquellos casos de usurpación contemplados en el art. 245 CP. Bien, cuando los hechos antijurídicos se cometan con violencia o intimidación en las personas; con la imposición además de las penas previstas por la violencias ejercidas, teniendo en cuenta la utilidad obtenida y el daño causado (art. 245.1 CP). Es decir, cuando son llevados a cabo en viviendas en las que vive habitualmente su titular, siendo ocupada en el momento en el que éste se encuentra en su interior. O bien, para los casos de usurpación impropia, cuando se trata de inmuebles que aunque no constituyan morada, se realice sin autorización, o manteniéndose en ellos contra la voluntad de su titular (art. 245.2 CP). 

Si bien, han sido presentadas varias proposiciones de Ley con el fin de despenalizar la ocupación de inmuebles que no constituyan morada, de modo que quede derogado el apartado 2 del artículo 245, sin éxito hasta el momento. Siendo que un amplio sector doctrinal y  jurisprudencial considera que el ámbito de aplicación del artículo 245.2 CP ya queda bajo la protección del patrimonio inmobiliario en el orden jurisdiccional civil o incluso administrativo. No debemos pasar por alto que la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana (LOPSC), en su artículo 37.7, contempla sanciones administrativas con multa de 100 a 600 euros por conductas en principio análogas a las contempladas en el ya referido art. 245.2 CP, al contemplar que son infracciones leves: «La ocupación de  cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal…» Siendo el Tribunal Constitucional el que ha marcado las pautas para distinguir entre el ilícito penal y el administrativo. Aunque si bien, el propio artículo 37.7 LOPSC ya contiene una cláusula de cierre, al decir: «cuando no sean constitutivas de infracción penal», lo que supone que previamente haya que analizar el delito (art. 245.2 CP).

Hay que tener en cuenta además que en muchos casos los ocupantes ilegales tienen una identidad desconocida, razón por lo que la identificación de los mismos es de suma importancia desde el punto de vista del grado de participación para la atribución del delito que se pretenda imputar. Hecho este que dificulta un resultado favorable y añade dificultades no sólo jurídicas sino también probatorios. Como son además la necesidad de acreditar que la ocupación no ha sido consentida, o la permanencia de una ocupación continuada contra la voluntad del titular. Sin que pueda concurrir estado de necesidad en el ocupante, que pueda ser alegado por éste como una eximente, ya sea excepcionalmente como eximente completa y más habitualmente incompleta. Sin contar con que resulta difícil que se acepte por parte del juez como medida cautelar, el desalojo de los ocupantes antes de la celebración del juicio. 

Es por ello que ante una ocupación ilícita, el derecho penal no se configura como la vía más idónea para recobrar la posesión usurpada. En consecuencia en la mayoría de los casos las denuncias ante la policía o ante el juzgado por esta causa, terminan siendo archivadas. Quedando la solución desde el Derecho penal, como recurso para aquellas ocupaciones de viviendas realmente habitadas, o cuando éstas se lleven a cabo con violencia contra la personas. Los casos de ocupaciones de segundas residencias, viviendas desocupadas, o locales por ejemplo, parecen más propios del derecho civil que del penal a la luz de la normativa vigente. 

Aunque resulta claro que el bien jurídico protegido es la posesión del titular como derecho exclusivo a ejercer la posesión sobre el inmueble, la jurisprudencia ha venido haciendo una interpretación claramente restrictiva sobre el tipo objetivo. Así, señala la STS 800/2014, de 12 de noviembre, que: «la modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.  b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, voluntad que deberá ser expresa. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.»

Por lo que, la no concurrencia de estos concretos criterios y la no apreciación de una lesión inmediata, directa y grave del derecho a poseer ha llevado a muchos juzgados a adoptar la posición de inadmitir o archivar las denuncias presentadas por supuesta comisión de este delito, remitiendo a los mecanismos de protección que ofrece el derecho civil, postura que se ha visto aplicada de manera clara en caso de entidades bancarias poseedoras de inmuebles adjudicados en procedimientos de ejecución hipotecaria.

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